La qualifica di Consumatore apre la strada a tutte le tutele previste dal Codice del Consumo, prima fra tutte l’invalidità di tutte quelle clausole, contenute nel contratto, che abbiano come effetto una limitazione alla facoltà di opporre eccezioni.
In tema di fideiussione, per la qualità di “consumatore” non bisogna avere riguardo alla natura della obbligazione garantita, né all’obbligazione che il fideiussore assume.
Infatti, i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria – all’entità della partecipazione al capitale sociale nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore.
È sempre sottoposta agli artt. 33 ss. codice del consumo, chiunque sia il debitore principale, la fideiussione rilasciata dalla persona fisica che ha agito per motivi personali, quali legami familiari o spirito d’amicizia, ed è estranea all’organizzazione societaria del debitore principale, non avendo alcuno specifico interesse patrimoniale all’andamento della società o dell’impresa. La riserva di non applicabilità di una clausola al consumatore che abbia rilasciato la fideiussione esclusivamente nei confronti di altro consumatore non può quindi eliminarne la vessatorietà.
Dunque, quando il garante rivesta la qualità di consumatore, la conclusione di tale accordo derogatorio deve necessariamente essere perfezionata nel rispetto delle forme di tutela non più formali ma sostanziali richieste dal Codice del Consumo ( D.Lgs. 206/2005 ), con onere per il professionista di provare che le clausole unilateralmente predisposte siano state oggetto di trattativa individuale ex art. 34, co. 5, non essendo sufficiente la specifica approvazione per iscritto prevista dalla disciplina codicistica.
Le clausole vessatorie comunemente inserite nei contratti
Le clausole di rinuncia o limitazione alla facoltà di opporre eccezioni non riguardano prestazioni essenziali, caratterizzanti il contratto di fideiussione, ma aspetti marginali relativi alle iniziative processuali o alle modalità di soddisfacimento del credito e sono di conseguenza sottoposte al controllo di abusività ai sensi degli artt. 33 e ss. cod. cons.
Le norme dispositive fissano il criterio di giustizia e il livello di equilibrio contrattuale rispetto al quale verificare l’eventuale significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto ex art. 33 comma 1 cod. cons., e quindi l’abusivo esercizio dell’autonomia del predisponente.
Sussiste una limitazione della facoltà di opporre eccezioni ai sensi dell’art. 33, secondo comma, lett. t) cod. cons. qualora a) il contratto subordini a una o più condizioni volontarie o all’esecuzione di una prestazione (solve et repete), il potere del consumatore di proporre fondatamente un’eccezione che, a termini di legge, può essere esercitata senza sottostare a quelle condizioni; b) il contratto contiene la rinuncia preventiva del consumatore al potere di proporre un’eccezione riconosciutagli dalla legge; c) il contratto regola il contenuto del rapporto tra professionista e consumatore, derogando a disposizioni di legge, anche se dispositive, ed escludendo la proponibilità di eccezioni che il consumatore avrebbe altrimenti diritto di proporre.
La clausola di ‘reviviscenza’ della garanzia dopo l’estinzione del debito principale è vessatoria ai sensi dell’art. 33 cod. cons. in quanto impegna il fideiussore a tenere indenne la banca da vicende successive all’ adempimento, anche quando egli abbia confidato nell’estinzione della garanzia a seguito del pagamento del debitore e abbia conseguentemente trascurato di tutelare le proprie ragioni di regresso nei suoi confronti. Qualora l’obbligo restitutorio della banca dipenda dalla declaratoria di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito di fallimento dello stesso, la clausola in questione è vessatoria anche perché deroga all’art. 1945 c.c., impedendo al fideiussore di far valere le eccezioni di pertinenza del debitore.
La clausola di sopravvivenza è vessatoria ai sensi dell’art. 33, secondo comma, lett. t) e in quanto comporta un significativo squilibrio ai danni del consumatore e comunque determina una rinuncia preventiva del fideiussore ad avvalersi dell’eccezione di invalidità ex art. 1939 c.c.
La clausola che preveda che il pagamento del fideiussore avvenga “a prima e semplice richiesta scritta [..] ogni eccezione rimossa” è clausola abusiva ai sensi dell’art. 33, secondo comma, lett. t) in quanto comporta un meccanismo “solve et repete”.
La clausola che preveda una deroga al dovere del creditore previsto all’art. 1957 c.c. di agire in giudizio contro il debitore principale, anche estendendo il termine da sei a trentasei mesi, è abusiva ai sensi dell’art. 33, secondo comma, lett. t) in quanto comporta una rinuncia del fideiussore a far valere l’estinzione della fideiussione.
La clausola sull’imputazione dei pagamenti che prevede che “il fideiussore riconosce alla banca il diritto di stabilire a quali delle obbligazioni del debitore debbono imputarsi i pagamenti fatti da lui” è vessatoria perché ingenera uno squilibrio significativo e privo di giustificazione, e determina comunque una rinuncia ai sensi dell’art. 33 comma 2 lett. t) all’imputazione dei pagamenti in conformità all’art. 1193 c.c.
La clausola che preveda che “nessuna eccezione può essere opposta dal fideiussore riguardo al momento in cui la banca esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore” è vessatoria perché ingenera uno squilibrio significativo privo di giustificazione, e determina comunque una rinuncia ai sensi dell’art. 33 comma 2 lett. t)
È abusiva la clausola che attribuisce alla Banca il potere di operare compensazioni tra reciproci crediti in assenza delle condizioni per la compensazione legale ed in particolare tra crediti che non siano liquidi ed esigibili, senza obbligo di preavviso e con rinuncia ad eccepire la convenzione d’assegno.
È abusiva la clausola del contratto di fideiussione che prevede l’estensione della compensazione da parte della Banca, in presenza di un conto corrente cointestato al fideiussore e ad altri soggetti, in deroga alla disciplina della compensazione nelle obbligazioni solidali di cui all’art. 1302 comma 2 c.c. ed indipendentemente dalla quota di pertinenza di ciascuno.
